О неизбежности введения механизма cram down

Дмитрий КОНСТАНТИНОВ, INSOL Europe (Европейская организация), координатор в России, ЮФ «Ильяшев и партнеры», советник, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации (Великобритания) – о неизбежности введения cram down.

— То, что превентивная реструктуризация – будущее, это вопрос только для России. Потому что в рамках ЕС этот процесс уже вовсю идет. Я как российский юрист хочу рассказать о ключевых, референсных точках, которые могли бы соединить российскую модель, которую обсуждают сейчас, и европейскую модель.

Первая очень важная составляющая – мы забываем, что механизмы реабилитации и реструктуризации нужны прежде всего бизнесу, поскольку именно бизнес заинтересован в том, чтобы предпринимательская деятельность сохранялась и после того, как бизнес прошел через дефолт, через расчеты с кредиторами. Для юристов ликвидационные процедуры, давайте будем честны, более удобны. Но только реабилитация, реструктуризация позволяет сохранить бизнес.

Если мы будем смотреть на российский опыт, на то, как фактически в жизни работают российские реабилитационные процедуры, мы увидим, что скрытый эффект, скрытая реструктуризация и сейчас есть. Например, в Великобритании часто используют такой термин как phoenix company. Это компании, которые раз за разом проходят через банкротства и раз за разом сохраняют фактически свой бизнес и зачастую сохраняют акционеров. Мы не имеет процедуру реструктуризации достаточно эффективную, чтобы этот эффект достигать на основании закона, но бизнес вынужден использовать имеющиеся ликвидационные механизмы, зачастую использовать злоупотребление правом и бог знает что еще, чтобы достичь этого эффекта. В связи с этим очень важно, чтобы мы в законе имели возможность для бизнеса, для должника и для кредиторов сохранить бизнес, потому что в долгосрочной перспективе это выгодно однозначно экономике и большинству кредиторов.

Что мы сейчас имеем – у нас очень много в законе говорится о финансовом оздоровлении. По большому счету, любая процедура кроме конкурсного производства, в российском законе о банкротстве – косвенно реабилитационная. При этом ни одна из них не работает. Почему? Чтобы ответить на этот вопрос давайте посмотрим на директиву о превентивном банкротстве ЕС с точки зрения глобального направления.

Первое – банкротный мораторий. Как он работает – мы все знаем, спасибо ковиду, он нас научил. Что это значит для России: мы уже сейчас прожили несколько месяцев после отмены моратория и давайте посмотрим, что получилось. В прошлом году, как мы знаем, в России действовал для очень большого количества предприятий мораторий. Увидели ли мы всплеск новых банкротств после снятия моратория? Пока полной статистики нет, можно говорить только интуитивно – на мой взгляд, всплеска нет. То есть мы видим тот эффект, который должен был быть. То есть мораторий – это не просто отодвигание на другой период начала процедуры банкротства. Зачастую это возможность для должника вылезти из процедуры, а прежде всего, это возможность начать переговоры с кредиторами. И это очень большой шаг, большая возможность, которую мы до сих пор не имеем. Возможно, новый закон в части моратория нам будет помогать.

Но кроме моратория есть еще другая вещь, про которую всегда говорят на европейских конференциях и практически никогда – на российских. Это cram down – возможность для класса кредиторов преодолеть вето других кредиторов. Опять же, введение cram down это очень бизнесовая история, поскольку здесь чистый капитализм. У кого есть возможность использовать cram down – тот использует, а те кредиторы, которые не попали в это привилегированное положение, у них не получилось. Главное, чтобы бизнес выжил.

Это неоднозначная история, мы прекрасно понимаем, что далеко не каждый кредитор и не каждый институт согласится на такую возможность в отношении него самого. Но как мы видим по опыту европейских стран, без cram down ни одна реструктуризационная процедура работать не будет. Потому что, в конечном счете, договориться практически никогда невозможно в реальной процедуре банкротства. Это тот случай, когда демократия не работает, работает капитализм.

Следующий актуальный вопрос – субординация. Это вопрос соотношения прав кредиторов в целом и тех кредиторов, которые тем или иным образом связаны с собственником должника. Очень важно, что директива ЕС и рекомендации INSOL Europe к ней очень подробно все разъясняют. У нас есть сложившийся, уже достаточно большой слой судебной практики, посвященный тому, что делать с бывшими собственниками должника, которые пытаются контролировать процедуру банкротства. Нужно понимать, что в процедуре реструктуризации это все нужно будет вносить в закон, если мы хотим, чтобы это все работало. Поиск баланса интересов между бывшими собственниками, акционерами и кредиторами – очень сложная задача, которая, как я понимаю из редакции текущего законопроекта, не освещена. Это большая проблема, потому что европейская модель предполагает полный отказ от процедуры реструктуризации в том случае, когда какой-то значительный объем аффилированных кредиторов просто не позволит провести эту процедуру или она будет экономически бесполезна для других кредиторов.

В завершении хочу сказать, что первоначально в РФ нужно разобраться, процедура реструктуризации, реабилитации – это что вообще такое. Потому что сейчас реабилитационной полноценной процедуры у нас нет. Единственная надежда, которая есть, что готовящийся законопроект выведет нас на какую-то конкретную процедуру.