Игорь Журиков: «Волна банкротств будет, и не только в России»

Когда ждать «послемораторную» волну банкротств, можно ли защититься от субсидиарки, поможет ли российским должникам cram down и будут ли продавать роскошное жилье банкротов?

Последние полгода институт банкротства в РФ трансформируется. И речь не только о готовящейся масштабной реформе. Меняется многолетняя судебная практика. Например, в сфере продажи роскошного жилья должника, если оно является единственным. Суды начинают поддерживать в таких спорах кредиторов, хотя раньше безоговорочно стояли на стороне должника. Кроме того, появляются новые механизмы – мораторий на банкротства, который действовал во время карантина, новый для России инструмент защиты должника – cram down, который Минэкономразвития намерено добавить в законопроект о реформе банкротства. О том, как все эти изменения влияют на институт и чего ждать от банкротства в России в ближайшем будущем, ДОЛГ.РФ поговорил со старшим партнером Центра правовых стратегий «Лексфорт» Игорем Журиковым. 

— Недавно Центробанк назвал банкротный мораторий «взлетной полосой» для предпринимателей. По его данным, число банкротств, несмотря на отмену моратория, остается ниже показателей 2019-го, то есть массовой «волны» не случилось. При этом ряд экспертов полагают, что эту «волну» стоит ждать в конце 2021-го – начале 2022-го года (сейчас контрагенты «просуживают» долги и занимаются прочей бюрократией). Вы какой точки зрения придерживаетесь?

Объективные предпосылки действительно есть. Вопрос просуживания долгов тормозит эту «волну», но есть и еще один фактор, который говорит о том, что массовых банкротств стоит ждать. Это новый законопроект о банкротстве. Он вводит абсолютно новые правила игры. Как они будут работать на практике — пока никто не знает. Участвовать в таком «эксперименте» желающих мало, поэтому крупные держатели дебиторки, как я слышал, постараются запустить все процедуры, которые планировали, до вступления законопроекта в силу, чтобы иметь возможность действовать по старым понятным правилам.

Среди факторов, тормозящих «волну», я также могу назвать изменение отношения к процессу банкротства. Все «наелись» пустых процедур, в которых нет активов и перспектив выплаты долгов. Поэтому кредиторы, понимая отсутствие результата, просто не запускают никаких процедур, чтобы не нести расходов. Они выбирают другие механизмы. Например, привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Это можно сделать без банкротного дела.

— Арбитражные управляющие отмечали, что у моратория была и обратная сторона – недобросовестные юрлица воспользовались им, чтобы вывести активы и «обнулить» компанию перед банкротством. Сталкивались ли вы в своей практике с такими случаями? Есть ли какая-то ответственность за такие «аферы»?

— Я с такими ситуациями не сталкивался. Более того, я испытывают определенный скептицизм относительной информации о том, что такие прецеденты уже случались массово.

Давайте разберем на примере. Есть предприятие, которое имеет умысел «раскидать» свои ликвидные активы. Если оно занималось этим до моратория, а тут он наступил, то значит, наверное, причина не в моратории. У предприятия изначально был умысел. Поэтому винить мораторий, что он кого-то спровоцировал на вывод активов, не совсем верно.

Если предприятие решило «раскидать» активы именно в мораторий, если для него пандемия стала самым серьезным триггером (это не единичный случай, не было спроса, не было платежей, все закрыли), и оно решило выводом активов спасти хоть что-то, тогда потенциально злоупотребление может иметь место.

Но говорить о массовости подобных прецедентов еще рано. Сами посудите, мораторий закончился полгода назад, и коллеги еще не в полной мере столкнулись с его последствиями. Предположим, что во время моратория недобросовестные предприниматели выводили активы, по окончании моратория в отношении них были поданы банкротные иски. Если не было никаких споров при подаче заявлений (например, когда обратились сразу несколько кредиторов), и все документы приняли к производству с первой попытки, то только сейчас эти должники подходят к конкурсному производству, в рамках которого и осуществляется поиск активов. Поэтому говорить о массовых злоупотреблениях мораторием со стороны должников рано, хотя, безусловно, с каким-то единичными случаями коллеги могли столкнуться. Полная картина сложится только в следующем году.

— Есть мнение, что субсидиарная ответственность сегодня является не только инструментом пополнения конкурсной массы, но и механизмом давления на руководство компании. Это действительно так?

— Да, это так. Субсидиарная ответственность — это «дубинка». Был довольно длительный период, когда она вообще не взыскивалась и ее не воспринимали, как угрозу. Потом был длительный период, когда она взыскивалась, но ее за бесценок покупало на торгах какое-нибудь аффилированное должнику лицо, и кредиторы относились к этому индифферентно, не веря, что можно что-то получить. За исключением редких случаев: того же бывшего владельца «Межпромбанка» и экс-сенатора Сергея Пугачева, которому вменили более 75 млрд руб. субсидиарной ответственности.

Сейчас отношение к субсидираке более серьезное. Во-первых, стали «гоняться» за активами контролирующих должника лиц. Во-вторых, перестали продавать их на торгах за бесценок, применяя другие механизмы, предусмотренные законом. Например, кредиторы стали оставлять часть субсидиарки себе в счет долга.

Кроме этого, замотивировали управляющих, пообещав им до 30% от реально взысканной субсидиарки. Это реально живая вещь, одна из самых работающих в банкротстве.

Когда появляется исполнительный лист по субсидиарке, начинается активный поиск активов, устанавливается контроль за всеми транзакциями, контролирующим лицам закрывают выезд за границу. Многие полагают, что в таких реалиях можно жить и в «ус не дуть», но это неправда. Далеко не каждый готов постоянно прятаться, выкручиваться. Субсидиарки реально боятся. В моей практике нередко стали появляться случаи, когда клиенты приходят и говорят: «У нас там наблюдение, если до конкурса дойдем, привлекут ли меня к субсидиарной ответственности и на какую сумму?». То есть люди уже заранее готовятся к тому, что такое может случиться. И даже до введения наблюдения, еще на стадии подозрений, что кто-то может подать заявление о банкротстве.

— Есть ли какие-то действенные методы защиты от привлечения к субсидиарной ответственности? Разумеется, мы говорим о тех случаях, когда человек действительно не виноват в банкротстве.

— Конечно, такие способы существуют. Сейчас развивается судебная практика по отказам привлечения к субсидиарной ответственности. Суды смотрят, насколько вообще человек являлся контролирующим должника лицом (КДЛ). Базовые основания, определяющие КДЛ, это возможность реального принятия решений, влияющих на судьбу компании, либо получение материальной выгоды от каких-либо действий. Но здесь тоже нужно понимать, что речь идет не о выгоде в 10 тыс. руб., а о значительно более весомых цифрах. Если «претендент» не соответствует какому-то их этих критериев, то формально его пытаются привлечь к субсидиарной ответственности (особенно часто такое встречается в банкротствах банков), но сделать это нельзя.

КДЛ – это не обязательно прямой управленец или бухгалтер. Им может быть и шофер, который на самом деле является теневым владельцем бизнеса. Только это нужно доказать. Вот тот же кейс Пугачева. По документам он не имел никакого отношения ни к чему, но при этом есть его подписи, есть свидетельские показания, доказывающие, что он всем «рулил».

Вторая ситуация, при которой можно избежать субсидиарки, это когда ты являешься КДЛ, но конкретно твои действия не стали причиной банкротства. Часто мы видим в заявлениях о привлечении к субсидиарке формулировки «провел 18 сделок и все убыточные», «недоплатил миллионы налогов, провели доначисление и назначили пени и штрафы». Но не факт, что именно эти «косяки» стали причиной банкротства. Компания может нести убытки по определенным сделкам, но при этом работать «в плюс». Кроме этого, есть доктрина разумного предпринимательского риска, которая означает, что если действия КДЛ не носят какой-то экстраординарный характер и любой бизнесмен на его месте поступил бы также, то и здесь привлекать нельзя, даже если этот риск привел к банкротству. Это не зависящее от КДЛ обстоятельство.

Потом, есть такое понятие, как объективное банкротство. То есть у компании есть формальные признаки несостоятельности, но КДЛ не подавал соответствующего заявления. За это также могут привлечь к ответственности на ту сумму долгов, которая накопилась у предприятия с момента появления таких признаков до подачи заявления о его банкротстве сторонним кредитором. Верховный суд дал на этот счет разъяснения. Он отметил, что признаки банкротства наступают тогда, когда реальная стоимость активов становится меньше всех долгов. Очень часто смотришь в баланс — видишь одну ситуацию, реально анализируешь — все совсем по-другому. Например, на балансе некое помещение числится по цене в 100 тыс. руб., а на рынке оно реально стоит 1 млн руб. Или же бизнесмен занимается сельхозработами, и весной, когда идет посадка, он на нуле, стоимость его активов (семян) на тот момент ниже долговых обязательств. Но осенью эти семена вырастут, и предприниматель уже получит огромную прибыль. И таких нюансов много, они помогают защититься от привлечения к субсидиарке.

Но есть и обратная сторона. Когда человек говорит, что не было объективных признаков для банкротства, потому что у меня запасов лежало на 100 млн руб. Но что это за запасы? Может, речь идет о фирменных этикетках, которые и даром никому не нужны, но их стоимость действительно равна 100 млн руб. Из этого всего следует, что этот вопрос, прежде всего, экономической экспертизы, а не юридической.

Также одним из оснований к привлечению к субсидиарной ответственности является непередача документов, есть и соответствующая судебная практика. Но здесь нужно анализировать, какие именно документы не были переданы, и как факт их непередачи повлиял на финансовое состояние должника. Например, если из-за отсутствия документов он не смог подтвердить право своей дебиторки, то это будет объективным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, а если не передали какие-нибудь товарные накладные, которые не участвуют ни в каком споре, тогда о какой ответственности может идти речь?

Кроме этого, от привлечения к субсидиарной ответственности могут защитить действия КДЛ, принимаемые для выхода предприятия из кризисной ситуации. Если это адекватные действия, разумеется. ВС указал, что и этот факт надо учитывать. Однако если план по выходу из кризиса был только на словах, никаких попыток его реализации КДЛ не предприняло, то, скорее всего, суд привлечет его к ответственности.

Иными словами, защититься от субсидиарки можно, но кроме одного случая — когда вы действительно являетесь причиной банкротства.

— Что вы думаете об инициативе о продаже единственного «роскошного» жилья должников?

— На сегодняшний день есть решение Верховного суда, которое описывает механизм продажи роскошного жилья должника, если оно является единственным. Соответствующее определение вынесено в рамках банкротного дела жителя Хабаровского края. То есть, если раньше ВС высказывался против продажи роскошного жилья, если оно было единственным, то сейчас, судя по содержанию определения, он допускает это, но при условии оценки целесообразности продажи актива, подборе адекватного замещающего жилья и еще ряда факторов.

Если рассматривать вопрос роскошного жилья с точки зрения логичности и разумности, то, конечно, продавать его нужно. Часто статус единственного жилья создается искусственно. У меня было такое дело в практике, до сих пор «душа болит», что я его проиграл. Была семья, в чьей собственности имелась двухкомнатная квартира у МКАДа стоимостью 10 млн руб. и рядом коттедж в 700 кв. м, который стоил 40-50 млн руб. И вот как бы муж с женой развелись, она в квартире, он в коттедже, у каждого жилье единственное, что и позволило им сохранить в собственности оба актива. Хотя, на мой взгляд, дело должно было закончиться признанием в качестве единственного жилья квартиры, коттедж следовало бы продать.

Когда мы снимаем искусственно созданный статус единственного жилья, вопрос его роскошности вообще уходит. Просто «разломать» этот статус, доказать достаточно сложно, но возможно.

Теперь давайте рассмотрим другую ситуацию, если жилье действительно единственное. Допустим, что у должника есть дом стоимостью 150 млн руб. (вполне реальная ситуация для Москвы), а реестр — 100 млн руб. И вот он спокойно «бедствует» в этом доме, а кредиторы потеряли свои деньги и наблюдают за этой ситуацией. Разве это справедливо?

То, что до сих пор почти не было прецедентов продажи роскошного жилья, это слабость нашей практики. Хорошо, что сейчас она развивается в другом направлении. Я полагаю, что вопрос решен, и роскошное жилье будут продавать. Допускаю, что позже после наработки судебной практики будут внесены и соответствующие поправки в закон.

— Одной из самых острых тем в контексте банкротства остается масштабная реформа этого института, которую готовит Минэкономразвития. Основная цель реформы — повышение количества случаев «оздоровления» бизнеса, в первую очередь, за счет введения механизма реструктуризации долгов. Как вы считаете, поможет ли он бизнесу «оздоровиться»?

— Не существует однозначного ответа на этот вопрос. Верю ли я в саму реструктуризацию, как способ восстановления бизнеса? Пожалуй, да. Я сам видел несколько случаев, когда компании, если бы им реструктуризировали долги, а не завалили ими по принципу домино, выкарабкались. У нас же еще есть такой момент в России, скорее даже психологический, что если у компании начинаются финансовые проблемы — то дел с ней никто иметь не хочет, хотя еще вчера она была востребована. Поэтому, для того чтобы реструктуризация была эффективной, ее нужно не просто прописать в документах. Нужно, чтобы в нее поверил бизнес.

Для меня всегда казался странным порядок действующей сейчас «оздоровительной» меры — внешнего управления. Ну как управляющий, который, как правило, ничего не понимает в конкретном бизнесе, может за 1,5 года и несколько сотен миллионов долгов раздать кредиторам, и текущие требования все исполнить. И это касается всех «оздоровительных» процедур, действующих сейчас. По моим наблюдениям, в 50% случаях они вводились для «оттягивания» банкротства. Делали это по разным причинам: политическим (потому что очень некрасиво сразу в конкурс отправлять), социальным (если это единственный завод в городе, который обеспечивает население рабочими местами) и многим другим.

В общем, идея правильная. Введение реструктуризации долгов на предприятии, которое реально может расплатиться с кредиторами за 4 года (как это прописано в законопроекте, также предусмотрено продление еще на 4 года) это разумно, в том числе и с бизнесовой точки зрения. Но нужна серьезная оценка, не юридическая, а экономическая.

Более того, в первоначальной версии закона о банкротстве, который вступил в силу в 1992-м, были предусмотрены длительные сроки «оздоровительных» мер. Яркий пример ее успешного применения — Омский завод синтетического каучука. Он попал в банкротство в начале 90-х, 10 лет находился под внешнем управлением, расплатился со всеми кредиторами и до сих пор работает.

— А нужна ли принудительная реструктуризация (cram down)?

— Насколько я знаю, официально эту поправку в законопроект еще не внесли, но Минэкономразвития заявляло, что поддерживает принудительную реструктуризацию. Я бы очень осторожно сказал, что такая процедура скорее нужна, чем нет. Практику придумали не мы, она зарубежная и в первую очередь рассчитана на противодействие кредиторам-«ястребам». Кроме этого, сram down — инструмент преодоления, мягко говоря, непрофессионализма кредиторов. «Ястребы» стремятся скорее ликвидировать и «раздербанить» предприятие, непрофессионалы — не понимают выгоды его оздоровления.

Но главный вопрос применения этого механизма в России: а судьи кто? Согласно законопроекту, принимать решение о введении реструктуризации будет суд. Но сможет ли он правильно оценить необходимость этого механизма? Не с юридической, а с бизнесовой точки зрения. Судьи не занимаются бизнесом (это запрещено законом), им сложно принять такое решение. То есть, если и вводить cram down, то вводить и возможность какой-то финансовой экспертизы. Проблема не в том, чтобы заставить, проблема в том, чтобы оценить. Это касается не только cram down, а реструктуризации в целом.

— Что вы думаете по поводу введения корпоративного арбитражного управления? Законопроектом предусмотрена такая возможность при банкротстве стратегических предприятий, нужно ли распространять практику на всех должников?

— Фактически у нас уже сейчас эти корпоративные арбитражные управляющие, которые занимаются «банкротством полного цикла» — от оценки и бухгалтерии до охраны имущества. Арбитражный управляющий единолично не может исполнить все, что предписано ему законом, особенно если речь идет о каком-то крупном предприятии.

Однако есть проблема. Кто будет платить за весь этот «банкет»? Одна из главных проблем арбитражного управления — согласование достойного гонорара. Надо понимать, что корпоративное арбитражное управление подразумевает прибыль, благотворительно никто этой деятельностью заниматься не будет. Действующий закон о банкротстве и судебная практика не способствуют получению прибыли. Возникает некая ситуация гонорара успеха, процента от погашенных требований или взысканной субсидиарки. Изредка такое бывает. Но есть множество процедур, где до реестра не доходит ни копейки.

Поэтому я отношусь к этой инициативе нейтрально. Идея хорошая, но можно ли ее распространять на всех должников — вопрос. Потому что непонятно, кто будет компенсировать затраты, кто будет работать в этих фирмах, занимающихся банкротствами, и будет ли предусмотрена для них какая-то ответственность за махинации в банкротстве.