Как заставить финансовый анализ «работать» на должников и кредиторов. Часть 3

11 минут
Автор: Владислав Цогоев
Как заставить финансовый анализ «работать» на должников и кредиторов. Часть 3

Непрерывность финансового анализа

В третьей статье цикла, посвящённого финансовому анализу в делах о банкротстве, мы рассмотрим обязанность арбитражного управляющего по непрерывному проведению финансового анализа на протяжении всех процедур, применяемых в деле о банкротстве. Непрерывность финансового анализа заслуживает отдельного внимания, поскольку это одно из ключевых правил, позволяющих побороть противодействие «заинтересованного» арбитражного управляющего в раскрытии кредиторам документов должника.

Ранее в статье, посвящённой истории актов, регулирующих правила проведения финансового анализа в делах о банкротстве, уже говорилось о том, что Президиум ВАС РФ в Постановлении №4501/13 от 10.09.2013 года признал проведение финансового анализа и проверки признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства обязанностью арбитражного управляющего, независимо от того, какая процедура банкротства введена первой – наблюдение или конкурсное производство в упрощённом порядке банкротства ликвидируемого должника.

Следующее «завоевание» юридического сообщества состоит в изменении отношения к финансовому анализу, при котором он воспринимается как разовое событие (сводящееся к подготовке и сдаче в дело заключения), и превращение его в непрерывный процесс.

Буквальная формулировка абзаца 3 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве звучит так:

«анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности»

Из неё, как из существа самого инструмента финансового анализа, следует, что обязанность арбитражного управляющего по его проведению не прекращается в момент представления собранию кредиторов и включения в материалы дела заключения по его результатам. Новые факты хозяйственной жизни должника, ставшие известными управляющему, являются основанием для повторного проведения анализа и подготовки заключения по его результатам. Такой позиции, например, придерживался Арбитражный суд Московского округа при вынесении Постановления от 17.02.2020 №Ф05-1167/2019 по делу №А40-126543/2017.

Для процессуальной практики полезно укоренить в сознании разделение двух обязанностей управляющего:

  1. обязанность по проведению финансового анализа, которая установлена абзацем 3 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве;
  2. обязанность по представлению собранию кредиторов и в материалы дела заключения по результатам его проведения, которая вытекает из абзаца 7 пункта 3 статьи 13 Закона о банкротстве об обязанности ознакомлять участников собрания с подлежащими рассмотрению материалами, из нескольких норм Закона о банкротстве об обязанности представлять отчёт арбитражного управляющего в суд (ст.ст. 67, 86, 88, 119, 147 Закона о банкротстве – для каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве), а также из правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 22.05.2003 №299, где для каждой процедуры установлена обязанность прикладывать к отчёту управляющего документы, подтверждающие указанные в нём сведения, в том числе сведения о проведённом финансовом анализе.

Почему это важно?

Если разделение двух указанных обязанностей получит развитие в судебной практике, это лишит недобросовестных управляющих возможности ссылаться на то, что заключение по результатам финансового анализа представлено в дело, когда речь идёт о неисполнении обязанности по его проведению. Ранее такой довод принимался судами при рассмотрении жалоб на бездействие управляющих.

Непрерывность финансового анализа обычно приобретает весомое практическое значение в тех ситуациях, когда руководитель (в наблюдении) или бывший руководитель (в других процедурах) передаёт документы «порциями». Например, надеясь вывести из поля зрения невнимательных кредиторов определённые факты хозяйственной жизни, не будучи при этом привлечённым к субсидиарной ответственности за не передачу документов. Или обеспечить возможность контрагентам по сомнительным сделкам ссылаться на срок исковой давности при оспаривании сделок, оформленных поздно переданными документами. Либо вовсе формируя «нужные» документы прямо в ходе процедуры банкротства для каждого обособленного спора.

Первой процедурной и процессуальной проблемой для кредиторов в случае «порционной» передачи документов должника является наличие заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к должнику и его контролирующим лицам, концепция которой была заложена в Законе о банкротстве, но провалилась на практике. Очевидно, заинтересованный управляющий будет способствовать сокрытию сделок, направленных на вывод активов в той степени, в которой это не ведёт к неоправданным последствиям в виде тех или иных видов ответственности.

Моделируем ситуацию:

«Заинтересованный» конкурсный управляющий в упрощённой процедуре банкротства ликвидируемого должника получает от бывшего руководителя (одновременно являющегося единственным участником и реальным контролирующим лицом) неполный объём документов, проводит на их основании финансовый анализ и представляет заключение собранию кредиторов и в арбитражный суд.

Конкурсные кредиторы, подозревая о заинтересованности конкурсного управляющего, вносят в повестку дня собрания кредиторов дополнительный вопрос об обязании его ходатайствовать об истребовании документов с последующим исполнительным производством в отношении бывшего руководителя либо обращаются с жалобой за бездействие относительно этой обязанности. Данные процессуальные действия, а также срок исполнительного производства предоставляют недобросовестному контролирующему лицу должника время сокрыть активы, выведенные по сделкам, оформленным непереданными документами. Предпринимаемые кредиторами действия, конечно, являются основанием для исчисления срока давности для оспаривания данных сделок с той даты, когда они, предприняв все разумные действия, объективно узнают о контрагентах по сделкам и об условиях сделок. Но, учитывая отработанные на «долговом» рынке технологии сокрытия активов, время всегда работает против кредиторов. Например, если выведенным активом является движимое имущество, конечный приобретатель которого окажется добросовестным, а деньги от продажи будут сокрыты контролирующим должника лицом, готовым в силу высокой «цены вопроса» претерпеть неудобства субсидиарной ответственности, основанной на выводе активов.

Когда по завершении исполнительного производства в отношении бывшего руководителя все способы получения документов должника оказываются исчерпанными, конкурсные кредиторы решают обратиться с заявлением о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности по основанию отсутствия документов должника (подп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Бывший руководитель должника вынужденно передаёт оставшуюся «порцию» документов, в которых сокрыты сомнительные сделки, конкурсному управляющему и ссылается на абз. 10 п. 24 Постановления Пленума ВС РФ №53 от 21.12.2017 г., согласно которому при передаче документов должника в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, бывший руководитель не может быть к ней привлечён.

Поскольку субсидиарная ответственность как способ компенсации ущерба, причинённого сокрытием активов, на данном этапе становится для кредиторов неприменимой, само собой, они обращаются ко взаимозаменяющему его механизму – к ознакомлению с переданными конкурсному управляющему остатками документов, установлению сомнительных сделок и их оспариванию.

Очевидно, выполняя требования п. 2 ст. 143 Закона о банкротстве и п. 11 правил подготовки отчётов, утверждённых Постановлением Правительства РФ №299 от 22.05.2003 г., конкурсный управляющий не может не отразить в отчёте о своей деятельности сведения о приёмке документов должника от бывшего руководителя и не приложить документы, подтверждающие эту передачу.

К следующему собранию кредиторы в порядке абз. 7 п. 3 Закона о банкротстве производят ознакомление с материалами собрания, но выясняется, что в состав материалов, которые подтверждают окончательную передачу документов должника, сами документы не входят, а входит лишь акт приёма-передачи. В ответ на требование предоставить документы должника управляющий отказывает, справедливо ссылаясь на то, что в подтверждение приёмки документов к отчёту приложен акт.

Здесь мы оказываемся на развилке, связанной с расхождением позиции ВАС РФ, нижестоящих судов и Закона о банкротстве в совокупности с подзаконными актами о том, какой механизм должен использовать кредитор в такой ситуации противодействия со стороны управляющего. Ведь механизм должен быть един и определён, если речь идёт о праве.

Высший Арбитражный Суд в Постановлении Президиума от 15 октября 2013 г. №7070/13 указал на наличие у собрания кредиторов права в принципе обязать конкурсного управляющего предоставить следующему собранию кредиторов документы должника, оговорённые в решении собрания.

Однако, относительно недавние акты нижестоящих судов демонстрируют разворот судебной практики в противоположную сторону (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 №13АП-6058/2018, от 30.11.2017 №13АП-25517/2017, от 26.03.2018 №13АП-2483/2018, от 08.06.2018 №13АП-12830/2018, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 №09АП-30044/2018). В частности, суды признали, что собрание кредиторов не может требовать у управляющего документы должника, указав на:

  • отсутствие у собрания кредиторов права обязать арбитражного управляющего совершать конкретные действия,
  • механизм ознакомления со сведениями о ходе процедуры банкротства и финансовом состоянии должника через ознакомление с отчётами арбитражного управляющего.

Необходимо признать, что в условиях неработающего механизма финансового анализа позиция Президиума ВАС РФ обеспечивала более быстрый доступ кредиторов к документам должника, но дальнейшая обратная практика нижестоящих судов в большей степени соответствует концепции законодательства о банкротстве.

Если руководствоваться этой концепцией, то кредиторам в вышеописанной ситуации надлежало выбрать механизм обжалования бездействия конкурсного управляющего в части обязанности по проведению финансового анализа, установленной абз. 3 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве, о которой шла речь выше. При соблюдении правила о непрерывности финансового анализа, конкурсный управляющий, несмотря на уже подготовленное ранее на основании неполной документации заключение, обязан повторно после окончательной передачи документов должника провести финансовый анализ, включая анализ признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, и представить собранию кредиторов и в дело новое заключение.

А как мы помним из второй статьи настоящего цикла, если арбитражный управляющий представляет собранию кредиторов или в арбитражный суд такое заключение, то во исполнение п. 8 Постановления №367 он обязан приложить к нему копии всех документов, на основании которых такой финансовый анализ проводился.

Дальнейшая работа кредиторов заключается в том, чтобы сверять данные бухгалтерского учёта и (при желании) сведения и выводы из заключения конкурсного управляющего с полным составом документов должника на предмет наличия расхождений. Поскольку документы могут скрываться и самим конкурсным управляющим, с момента их передачи он становится «фантомом» бывшего руководителя. То есть начинает отвечать за их неполноту, если объём значимой для анализа документации, полученной управляющим, отличается от объёма такой документации в составе приложений к заключению, и явно сокрыты существенные факты хозяйственной жизни должника. При таких обстоятельствах установленная абз. 3 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве обязанность по проведению финансового анализа исполнена управляющим ненадлежащим образом, что может быть обжаловано.

И к неисполнению данной обязанности необходимо подходить со всей серьёзностью, потому что в зависимости от обстоятельств поведения конкретного управляющего её нарушение может опосредовать также и нарушение следующих важных обязанностей:

  • принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества (абз. 2 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве), принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц (абз. 5 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве), принимать меры по защите имущества должника (абз. 2 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве) – вследствие упущения и не исследования информации об отдельных активах самим управляющим;
  • предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (абз. 8 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве) – также вследствие упущения информации или ненадлежащего исследования природы прав требования, изменение/прекращение которых может усматриваться из совокупности других фактов хозяйственной жизни;
  • предоставлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц (абз. 7 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве) – при сокрытии документов, которыми оформлены данные сделки и действия, и не отражении их в заключении и т.д.

Нарушение подобных обязанностей уже может привести к утрате источников пополнения конкурсной массы, что, согласитесь, выглядит менее абстрактно, чем графики падения коэффициентов платёжеспособности.

О том, как построить графики коэффициентов платёжеспособности, мы будем говорить в дальнейших частях цикла, а пока подведём итог данной статьи.

В процессе изложения причин, по которым мы считаем важным принцип непрерывности финансового анализа, сложно было не обратить внимание на ряд процедурных и процессуальных сложностей, которые дорого обходятся кредиторам и причина которых коренится в недобросовестных арбитражных управляющих. И вывод в связи с этим будет таков: невозможно заставить финансовый анализ работать на должника и кредиторов без соблюдения следующих условий, побуждающих арбитражных управляющих выполнять его надлежащим образом:

  1. трудный (прежде всего, затратный) доступ к профессии арбитражного управляющего, позволяющий отсеять кандидатов, готовых принять на себя ответственность за нарушения в делах о банкротстве за вознаграждение;
  2. неоправданная цена утраты статуса арбитражного управляющего, прежде всего, за счёт высоких вознаграждений, черпаемых из официальных источников финансирования процедуры банкротства, а не из договорённостей с должниками или кредиторами, которые устанавливаются задолго до дачи согласия на утверждение в процедуре;
  3. применение не менее серьёзных, чем в случае прямого ущерба, мер ответственности за нарушение правил финансового анализа, учитывая, что этот ключевой механизм обеспечения возвратности долгов опосредован цепочкой обязанностей арбитражного управляющего, каждая из которых может стать точкой противодействия с его стороны в случае наличия заинтересованности.

В следующей статье этого цикла мы рассмотрим процессуальный статус заключения по результатам финансового анализа и новые возможности, которые открывает его правильное использование в обособленных спорах.

Нравится 32
Ха-ха 14
Удивительно 10
Грустно 9
Возмутительно 3
Не нравится 6



Ненавязчивая и удобная отправка главных новостей пару раз в недельку

Добавьте "ДОЛГ.РФ" в предпочтительные источники в Яндекс.Новостях, чтобы Вы могли первыми узнать о главных новостях банкротства, долгов, финансового сектора и судебной практики.

Поделиться новостью:
Новости партнеров