Как заставить финансовый анализ «работать» на должников и кредиторов. Часть 1

В этой статье из цикла материалов, посвящённых проблемам финансового анализа в делах о банкротстве, мы расскажем историю основных нормативных правовых актов, регулирующих финансовый анализ в деле о банкротстве. Такая ретроспектива важна для понимания изначального смысла и «духа» тех правил, которыми он регулируется, а также причин, по которым инструмент финансового анализа в современном арбитражном процессе носит «формальный» характер и не играет той существенной роли в защите интересов кредиторов, которая закладывалась в него изначально.

Изначально концепция ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) предполагала такой алгоритм банкротства юридического лица, при котором сначала вводится процедура наблюдения. Общий смысл данной процедуры состоит в выявлении причин неисполнения обязательств, оценке текущего финансового состояния должника и определения способа принудительного исполнения обязательств. Затем на основе результатов финансового анализа кредиторы и арбитражный суд принимают решение о выборе такого способа, то есть о введении следующей процедуры.

Например, если в ходе финансового анализа у должника найдено достаточно денежных средств, но он по какому-то недоразумению не исполнял наступившие обязательства, вводится финансовое оздоровление, руководитель отстраняется, а административный управляющий осуществляет погашение долгов за него, после чего дело о банкротстве прекращается. Если у должника нет достаточных средств (неплатёжеспособность), но есть вероятность, что его работающий бизнес принесёт их в ближайшем будущем, вводится внешнее управление, и по соответствующему плану, одобренному кредиторами, долги перед ними поступательно погашаются, после чего дело о банкротстве прекращается. Если же перспектив восстановления платёжеспособности нет, то открывается конкурсное производство, в котором распродаётся имущество должника, после чего долги частично или полностью погашаются, а конкурсное производство завершается с ликвидацией должника.

Очевидно, не зная финансового состояния должника, кредиторы не могут принять решения о дальнейшей процедуре. И для соответствующих целей в Главу IV Закона о банкротстве, которая регулирует порядок процедуры наблюдения, включена статья 70, устанавливающая и общие принципы проведения финансового анализа временным управляющим.

Пункт 2 статьи 29 первой редакции Закона о банкротстве (от 26.10.2002 г.) закреплял полномочие Правительства РФ на утверждение правил проведения финансового анализа и правил проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Примечание: проверка признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства неотъемлемо сопровождает финансовый анализ и основана на его результатах, поэтому здесь и в последующих статьях цикла проведение финансового анализа будет подразумевать также и проведение такой проверки.

Полномочие Правительства РФ на утверждение указанных правил коррелировало с пунктом 4 статьи 24 действовавшей редакции закона, который обязывал арбитражного управляющего в деле о банкротстве проводить финансовый анализ и проверку признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. Сейчас аналогичная обязанность закреплена статье 20.3, заменившей статью 24.

В соответствии со своим полномочием Правительство РФ 25 июня 2003 г. приняло Постановление №367 об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа (далее – Постановление №367). А 27 декабря 2004 г. также принято Постановление №855 об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее – Постановление №855).

Федеральным законом №296-ФЗ от 30.12.2008 г. статья 29 изложена в новой редакции. В частности, исключено положение об утверждении Правительством РФ вышеуказанных правил и включено положение о праве регулирующего органа (Минэкономразвития) утверждать федеральные стандарты, разработанные национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Подразумевалось, что теперь правила проведения финансового анализа будут закреплены в таком федеральном стандарте.

Но национального объединения СРО арбитражных управляющих на момент принятия этих поправок не существовало, поэтому в переходных положениях изменяющего закона (пункт 14 статьи 4) было указано, что до создания объединения федеральные стандарты разрабатываются регулирующим органом, а до разработки федеральных стандартов кем-либо из них применяются акты Правительства РФ. На текущий момент федеральные стандарты не разработаны, хотя национальное объединение и существует, поэтому продолжают применяться Постановления №367 и №855.

С точки зрения юридической техники только благодаря вышеуказанным переходным положениям можно говорить об обязательности постановлений для арбитражных управляющих, потому что ни статья 20.3 (права и обязанности арбитражного управляющего), ни статья 70 (финансовый анализ в процедуре наблюдения) не содержат прямого указания на необходимость соблюдения федеральных стандартов или каких-то ранее утверждённых правил. И лишь абз. 38 статьи 2 Закона о банкротстве, где даются определения понятий, используемых в законе, в том числе понятие «федеральных стандартов», указывает на обязательность применения федеральных стандартов. И через вышеуказанные переходные положения отсутствующие федеральные стандарты заменяются правилами, утверждёнными Постановлениями №367 и №855.

До сих пор мы вели речь об общем порядке банкротства юридического лица, когда для «рекогносцировки» на местности вводится наблюдение, чтобы пришедшие извне арбитражный управляющий и кредиторы могли сориентироваться в ранее закрытой хозяйственной деятельности должника, а затем принять решение о дальнейшей процедуре. Но Закон о банкротстве также устанавливает правила, при которых наблюдение не вводится. Классический пример – банкротство ликвидируемого должника (параграф 1 Главы XI), при котором сразу открывается конкурсное производство.

До 2013 существовала неопределённость в необходимости проведения финансового анализа в том случае, когда сразу открывается конкурсное производство. В этом случае конкурсные управляющие, не проведшие (или не желающие проводить) финансовый анализ, ссылались на то, что его проведение предусмотрено статьёй 70 Закона о банкротстве, которая находится в главе, регулирующей процедуру наблюдения, и что цели финансового анализа, указанные в ней, не отвечают целям конкурсного производства. В частности, статья 70 Закона о банкротстве указывает, что цель финансового анализа – определение достаточности имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, а также определение дальнейшей процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Соответственно, если в отношении должника сразу открыто конкурсное производство, то и в финансовом анализе смысла нет.

Эта порочная логика исходила из того, что есть отдельные категории дел о банкротстве, в которых нет необходимости анализировать хозяйственную деятельность должника, а, соответственно, и факты вредных для кредиторов решений контролирующих лиц должника. И тогда смысл процедуры банкротства, состоящей только из конкурсного производства, в этом случае сводится только к распродаже оставшегося имущества и распределению выручки между кредиторами. Следовательно, принятие решения о ликвидации перед процедурой банкротства имманентно отсекала обязанность арбитражного управляющего выявлять сомнительные сделки по выводу активов и основания для субсидиарной ответственности.

Это было весьма удобно для создания целой индустрии избавления от проблемных юридических лиц, когда процедура вводилась по заявлению «дружественного» кредитора, а незадолго до его подачи принималось решение о ликвидации должника, в связи с чем сразу вводилось конкурсное производство в упрощённом порядке. Такой порядок помогал также избежать замену подконтрольного арбитражного управляющего при переходе из наблюдения в конкурсное производство.

Но Постановлением от 10 сентября 2013 г. №4501/13 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ устранил проблему, указав, что обязанность по проведению финансового анализа и проверки признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, установлена общей нормой – абз. 3 и 9 статьи 20.3 Закона о банкротстве (ранее аналогично – пункт 4 статьи 24). Следовательно, указала инстанция, их надлежит проводить и в конкурсном производстве.

В следующих статьях о финансовом анализе мы поговорим: